Utvelgelseskriterier ved nedbemanning - saklige kriterier og rettslige rammer

Utvelgelseskriterier ved nedbemanning må oppfylle strenge krav til saklighet og ikke-diskriminering. Virksomheter som skal gjennomføre nedbemanninger står overfor komplekse vurderinger når de skal bestemme hvilke ansatte som skal gis oppsigelse og hvilke som kan forbli. Denne fremstillingen belyser de rettslige rammene for utvelgelse og gir veiledning i praktisk anvendelse av saklige kriterier.

Grunnleggende prinsipper for utvelgelse

Ved nedbemanninger må virksomheten velge ut hvilke ansatte som skal gis oppsigelse og hvilke som kan forbli. Kriteriene for denne utvelgelsen må være saklige og må vurderes opp mot virksomhetens fremtidige behov - hvilke ansatte trengs for at virksomheten skal nå målene som begrunner nedbemanningen.

Objektive versus subjektive kriterier

Utvelgelseskriterier kan kategoriseres som objektive eller subjektive. Objektive kriterier omfatter målbare faktorer som ansiennitet, alder, salgsresultater, fravær og formelle kvalifikasjoner. Subjektive kriterier avhenger av arbeidsgivers skjønn og inkluderer anvendelighet, dyktighet og realkompetanse.

For mange virksomheter utgjør kompetanse et sentralt kriterium. Virksomheten vil typisk beholde ansatte med riktig kompetanse i lys av hva virksomheten leverer eller skal levere fremover - eksempelvis datakunnskap i datavirksomheter, regnskapskompetanse hos regnskapsførere eller fagbrev på verksteder.

Saklighetsvurderingen

Rettspraksis viser at flere ulike utvelgelseskriterier kan være saklige under gitte omstendigheter. Det sentrale er at kriteriene medfører forsvarlig utvelgelse uten utenforliggende hensyn eller usaklig forskjellsbehandling. Innenfor disse rammene står arbeidsgiver relativt fritt.

Anerkjente kriterier

Det er vanlig å vektlegge kombinasjoner av ansiennitet, kompetanse (både formelle kvalifikasjoner og reell kompetanse), anvendelighet/egnethet og sosiale forhold. Samarbeidsevner kan karakteriseres som del av anvendelighet og utgjør et relevant vurderingsmoment.

Høyesterett har i Skanska-saken presisert at ansiennitet utvilsomt er et saklig kriterium, men at arbeidsgiver også kan basere avgjørelsen på andre kriterier som kvalifikasjoner, kompetanse og faglig dyktighet. Slike kriterier kan bidra til virksomhetens overlevelse eller styrke fremtidsutsiktene.

Sosiale hensyn

Sosiale hensyn må alltid inngå i vurderingen av den enkelte arbeidstaker. Alder utgjør typisk et relevant moment, da det ofte er vanskeligere for eldre arbeidstakere å skaffe nytt arbeid, slik at oppsigelse i praksis kan bety utfall fra arbeidslivet. Dette hensynet blir mindre tungtveiende dersom den ansatte har anledning til pensjonering.

Hensynet til sosiale forhold utelukker ikke at det kan være saklig grunn for å beholde yngre arbeidstakere samtidig som eldre gis oppsigelse, dersom kun den yngre har nødvendig kompetanse eller er bedre egnet.

Egnethet og samarbeidsevner

En dom fra Frostating lagmannsrett illustrerer egnethet som kriterium. Ved nedbemanning i forsknings- og utviklingsinstitusjonen Marintek AS ble en 56 år gammel dr.ing. med 12 års ansiennitet og god kompetanse sagt opp på grunn av manglende samarbeidsevner og lojalitet. Lagmannsretten fant at egnethet har vesentlig relevans ved omorganisering i vanskelig markedssituasjon.

Med henvisning til arbeidsmiljølovens krav til godt arbeidsmiljø vil arbeidstakers eventuelle negative innflytelse på miljøet ha betydning. Dersom arbeidsgiver kan påvise dårlige samarbeidsevner som går ut over virksomheten og andre ansatte, kan det være saklig å ta vedkommende ut ved nedbemanning. Dette må avveies mot at det skal være høyt under taket med mulighet for å fremme synspunkter og være uenig med arbeidsgiver.

Ytterligere relevante kriterier

Andre kriterier som kan være relevante inkluderer forhold til kunder, kundekontakt og kundekjennskap. Kunders ønsker om at bestemt person skal være knyttet til prosjekter kan ha betydning. Salgsegenskaper vil også være relevant i mange sammenhenger.

Høyesteretts uttalelser i Hillesland-dommen viser at moderate ansiennitetsforskjeller ikke nødvendigvis er avgjørende. Høyesterett fant at ansatte med seks-åtte års ansiennitet ikke hadde vært ansatt "særlig lenge", noe som viser at man skal være varsom med å tillegge ansiennitetsforskjeller for stor vekt.

Diskrimineringsforbud

Å velge ut grupper for oppsigelse utelukkende basert på gruppetilhørighet - eksempelvis nasjonalitet, kjønn, alder eller lignende gruppeinndeling - vil regulært være usaklig. Utvelgelsen må bygge på bredere vurdering med utgangspunkt i nedbemanningsgrunnlaget og må ikke stride mot eksisterende diskrimineringsforbud.

Diskrimineringsforbudene er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 13 og likestillings- og diskrimineringsloven. Ved saklig opplegg for nedbemanningen skal det mye til for at diskrimineringsgrunnlagene berøres.

Enighet med tillitsvalgte

Ved vurdering av utvelgelseskriteriene vil enighet med tillitsvalgte om kriteriene være relevant. Høyesterett har uttalt at avtaler med tillitsmannsapparatet veier tungt ved saklighetsvurderingen.

Dokumentasjonskrav

Det er svært viktig at arbeidsgiver kan dokumentere at det er foretatt grundig vurdering av ansatte opp mot utvelgelseskriteriene. Jo mer skjønnsmessige kriterier som benyttes, jo bedre dokumentasjon kreves.

Ansiennitet i tariffbundne virksomheter

Ansiennitet som utvelgelseskriterium står i særstilling for tariffbundne virksomheter med ansiennitetsklausul. Hovedavtalen LO-NHO § 8-2 fastslår: "Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn."

Forlik mellom LO og NHO

I forlik mellom LO og NHO av oktober 2018 vedrørende forståelsen av Hovedavtalen § 8-2 ble det fastslått at ansiennitet danner utgangspunkt for utvelgelse. Tjenestetid skal tas i betraktning, men hvilken vekt ansienniteten tillegges beror på totalbedømmelse av alle relevante forhold. Ansiennitetsrekkefølgen skal ikke følges ubetinget - ansiennitet kan fravikes ved saklig grunn.

Skanska-dommen

Forståelsen av forliket var tema i Skanska-dommen fra Høyesterett. Saken gjaldt gyldigheten av seks oppsigelser ved nedbemanning av ca. 50 ansatte, hvor Skanska hadde vektlagt kompetanse og faglig dyktighet. De oppsagte hadde ansiennitet på mellom fem og et halvt og elleve år, mens arbeidstakere med kortere ansiennitet ikke ble sagt opp.

Høyesterett presiserte at tariffbundne virksomheter er bundet av tariffavtalens begrensninger i tillegg til arbeidsmiljølovens alminnelige regler. Utvelgelsesvurderingen må ta utgangspunkt i ansiennitetsprinsippet, men vekten av ansiennitet må vurderes konkret gjennom totalbedømmelse.

Praktisk vektlegging

Høyesterett oppsummerte at utvelgelsen må bero på totalbedømmelse hvor ansiennitets lengde og ansiennitetsforskjeller vurderes mot styrken i andre kriterier arbeidsgiver påberoper seg. Vekten av sistnevnte kriterier kan variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter og ved større nedbemanninger gjør særlige hensyn seg gjeldende, knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakere etter objektive kriterier.

Praktiske anbefalinger

I praksis kan det være vanskelig å vite hvor mye vekt som må legges på ansiennitet for tariffbundne virksomheter. Praktisk tilnærming bør være å sette opp liste over ansattes ansiennitet og deretter begrunne unntak konkret ut fra fastsatte kriterier.

Begrunnelsen for unntak må dokumenteres etterprøvbart. Enighet med tillitsvalgte om kriterier og vektlegging vil være en fordel. I Bravida-saken fra 2018 hadde partene avtalt kriterier omfattende formalkompetanse, spesialkompetanse, anvendelighet og disiplinære forhold, foruten særlig regulering av ansiennitet.