Forhandlingsavtaler og alternative avtaleslutningsformer i norsk rett

Avtalelovens modell med tilbud og aksept er ikke tilstrekkelig for å beskrive alle former for avtaleinngåelse i moderne forretningsliv. Denne artikkelen gir en oversikt over hvordan kommersielle forhandlingsavtaler kommer i stand, samt andre sentrale alternative avtaleslutningsformer som masseavtaler, offentlige anskaffelser og standardvilkår. Kunnskap om disse alternative avtaleslutningsformene er avgjørende for å forstå når og hvordan bindende avtaler oppstår i situasjoner der avtalelovens modell kommer til kort.

Forhandlingsavtaler: Fra forhandlinger til bindende avtale

Når avtalelovens modell blir upraktisk

Kommersielle avtaler er ofte resultater av forhandlinger som strekker seg over tid. Disse avtalene får sitt innhold etter hvert som forhandlingene skrider frem (suksessive avtaler). Det er upraktisk å betrakte slike forhandlinger som en serie av tilbud og avvikende aksepter slik avtaleloven forutsetter.

Typiske komplikasjoner ved forhandlingsavtaler inkluderer:

• Betingede løfter knyttet til fremgang på andre områder

• Uforpliktende forslag som krever nærmere gjennomgang

• Fokus på hovedspørsmål først, med detaljer som utsettes

Dette reiser spørsmål om når binding inntrer: Kan en part trekke tilbake et utsagn i et delspørsmål hvis det ikke lykkes å oppnå enighet totalt? Eller inntrer det en suksessiv binding etter hvert som forhandlingene skrider frem?

Partenes mulighet til å definere bindingstidspunktet

Partene kan selv avtale hvilke disposisjonskriterier som skal være avtalestiftende:

1. Signeringsforbehold: Partene kan avtale at ingen skal være forpliktet før begge har undertegnet en skriftlig avtale. Dette utelukker gradvis binding under forhandlingene.

2. Ordrebekreftelse: Selgeren kan forbeholde seg å være ubundet inntil han har bekreftet kjøperens ordre, f.eks. for å sjekke kjøperens betalingsevne.

3. Trinnvis binding: Partene kan formalisere og underskrive "delavtaler" som klargjør hvor langt binding foreligger.

4. Due diligence-prosess: Partene kan avtale at avtalen ikke forplikter kjøperen før det er foretatt en undersøkelse av selskapet.

5. Styreforbehold: En direktør kan underskrive med forbehold om styresamtykke.

Trinnvis binding: Når oppstår avtaleforpliktelsen?

Når partene ikke har avtalt bindingstidspunktet, oppstår spørsmålet om når binding inntrer. Høyesterett har i en rekke dommer lagt til grunn at det er tilstrekkelig for binding at partene er enige om hovedpunktene i avtaleforholdet.

I Vinagenturdommen (Rt 1998 s 946) uttalte Høyesterett at "det ikke er rettslig grunnlag for generelt å kreve skriftlighet i mer sammensatte avtaleforhold" og at "etter hvert som resultatene av forhandlingene viser seg og enighet oppnås, kan hver av partene ut fra en allmenn forutsetning om gjensidig lojalitet ha grunnlag for å anta at partene er bundet selv om endelig avtale ikke er undertegnet".

I Mæle-dommen (Rt 2006 s 1585) la Høyesterett til grunn at en avtale om fordeling av skogeiendommer var bindende inngått, selv om det var mange forhold det ikke var oppnådd enighet om.

Også i Optimogården (Rt 2011 s 410) og Strömstad Marina (Rt 2014 s 100) bekreftet Høyesterett at avtalebinding kan inntre når det er oppnådd enighet om hovedpunktene, selv om detaljene ikke er avklart og avtalen ikke er underskrevet.

Ved enklere avtaleforhold er det ofte tilstrekkelig at det er oppnådd enighet om hovedpunktene, mens mer kompliserte, langvarige avtaleforhold kan stille strengere krav til enighet.

Intensjonsavtaler: Rettslig bindende eller kun moralsk forpliktende?

Intensjonsavtalens formål

Intensjonsavtaler (letters of intent) er erklæringer som i skisseform angir et mål og noen hovedpunkter av en kontrakt som partene ønsker skal komme i stand. De brukes ofte når:

• Den påtenkte avtalen er omfattende og komplisert

• Partene er i tidsnød

• Det er nødvendig å iverksette omfattende undersøkelser før bindende avtale kan inngås

Er intensjonsavtaler rettslig bindende?

Presumsjonen er at intensjonsavtaler ikke forplikter partene til å inngå den påtenkte avtalen. Høyesterett uttalte i Rt 1995 s 543 at "[p]resumsjonen ved avtaler av denne typen er at partene ikke er forpliktet til å inngå den påtenkte avtalen".

Denne presumsjonen kan begrunnes i:

• Behov for å kunne gi uttrykk for en hensikt om å forhandle uten å være rettslig bundet

• Intensjonsavtaler underskrives ofte av personer uten formell myndighet

• Det ville kunne bli en "felle" for partene hvis intensjonsavtaler presumptivt førte med seg løftevirkninger

Selv om intensjonsavtalen ikke anses å forplikte partene til å inngå den påtenkte avtalen, kan det likevel tenkes at en part som uten rimelig grunn trekker seg fra samarbeidet, plikter å erstatte den annen parts utgifter (negativ kontraktsinteresse).

Masseavtaler: Når avtalelovens modell ikke passer

Masseavtaler er avtaler som inngås i stort antall i dagliglivet og som stadig gjentas. Typiske eksempler er:

• Innkjøp i supermarked

• Handling med automat

• Billettkjøp ved bruk av offentlig kommunikasjonsmiddel

• Parkering av bil på parkeringsplass

Ved disse avtalene er det umulig å identifisere noe som tilbud og aksept i avtalelovens forstand. Det er de enkle handlinger knyttet til avtalen som utgjør relevante disposisjonskriterier – pengene som puttes på en automat, en parkeringsplass som tas i bruk, varer som betales i et supermarked.

En svensk høyesterettsdom (NJA 1981 s 323) la til grunn at binding i et parkeringstilfelle inntrer gjennom "en persons faktiske handlande", dvs. parkering av bilen på parkeringsplassen.

Offentlige anskaffelser: Anbudskonkurranse som avtaleslutningsform

Særlige regler for offentlige avtaler

Ved offentlige anskaffelser står det offentlige ikke fritt når det gjelder valg av medkontrahent, avtalevilkår eller fremgangsmåten for avtaleslutning. Lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter setter rammer for hvordan avtaleinngåelsen skal skje.

Prosessen følger en formalisert prosedyre i form av en anbudskonkurranse, hvor grunnleggende prinsipper er konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

"Gangen" i en anbudssak

1. Kunngjøring: Oppdragsgiveren utformer en kunngjøring om at kontrakt vil bli tildelt ved anbudskonkurranse.

2. Konkurransegrunnlag: Oppdragsgiveren utarbeider et konkurransegrunnlag med opplysninger om hva som skal anskaffes og vilkårene.

3. Tilbud: Leverandørene utarbeider og inngir tilbud innen tilbudsfristen.

4. Binding: Tilbudet er rettslig bindende fra og med tidspunktet det er inngitt.

5. Vedståelsesfrist: Perioden tilbudene er bindende (normalt 30 dager hvis ikke annet er fastsatt).

6. Tildeling: Oppdragsgiveren velger et av tilbudene basert på forhåndsdefinerte tildelingskriterier.

7. Kontraktsinngåelse: Partene underskriver et felles dokument.

Binding og rettsvirkninger

I anbudskonkurranser er tilbudet bindende fra inngivelsen og kan ikke tilbakekalles eller endres. Leverandørens bundethet innebærer også at han ikke kan senke prisen, selv om han oppdager at andre har underbudt ham.

Dersom en leverandør mener at tildelingen har skjedd i strid med regelverket, kan saken bringes inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) eller for domstolene.

Standardvilkår: Når er man bundet?

Vedtagelseskravet

For at standardvilkår skal bli en del av avtalen, må de vedtas av begge parter. Det avgjørende er om standardvilkårene har kommet den annen part til kunnskap – skriftlig eller muntlig – før avtaleslutningen.

Standardvilkår blir som utgangspunkt ikke ansett vedtatt dersom:

• De er presentert på en måte som gjør at medkontrahenten ikke har hatt rimelig mulighet til å forstå at de er tenkt som del av avtalen

• Medkontrahenten ikke har hatt rimelig mulighet til å forstå hva de inneholder

Dette kan sammenfattes som "overraskende standardvilkår", jf. Rt 1968 s 1188 (Pakkseddeldommen) og Rt 2004 s 675 (Agurkpinnedommen).

Vedtagelseskravet blir skjerpet hvor vilkårenes innhold tilsier det, særlig for ansvarsfraskrivelser eller vilkår som gir parten en stilling som er vesentlig dårligere enn deklaratorisk bakgrunnsrett.

Kolliderende standardvilkår ("The Battle of Forms")

Et særskilt problem oppstår når begge parter har sine standardvilkår som de ønsker lagt til grunn for avtalen. Noen sikker løsning på hvilken av partenes standardvilkår som skal gjelde, finnes ikke i norsk rett, men flere alternativer kan tenkes:

1. "The man who gets the blow in first": Den som først sender sine standardvilkår vinner.

2. "The man who fires the last shot": Den som sist sender sine vilkår vinner.

3. Begge parter taper, og deklaratorisk rett gjelder.

4. De vilkår som er mest samsvarende med deklaratorisk rett får forrang.

5. En harmonisering av de to standardvilkårene.

6. "Knock-out doctrine": Avtale inngås på de vilkår partene er enige om, supplert med bestemmelser som er felles i begge parters standardvilkår.

Avslutning

Avtaleslutning skjer i praksis ofte etter andre regler og prinsipper enn avtalelovens modell. Forhandlingsavtaler, intensjonsavtaler, masseavtaler, anbudskonkurranser og standardvilkår representerer hver for seg viktige alternativer til den tradisjonelle tilbud/aksept-modellen.

Norsk rettspraksis viser at domstolene legger avgjørende vekt på forventningsprinsippet: Det sentrale spørsmålet er om det er etablert berettigede forventninger om at avtale er kommet i stand, og i tilfelle på hvilke vilkår. Dette prinsippet gjelder uavhengig av hvilken avtaleslutningsform som benyttes.

For parter som ønsker forutberegnelighet, er det viktig å være eksplisitt om når man anser seg bundet og på hvilke vilkår. Særlig ved forhandlingsavtaler kan bruk av signeringsforbehold eller trinnvis formalisering være nyttig for å unngå tvil om bindingstidspunktet.