Prekontraktuelt erstatningsansvar: Når forhandlinger Ikke fører til avtale

I kontraktsforhandlinger kan partene pådra seg betydelige utgifter uten at avtale kommer i stand. Som hovedregel må hver part bære sine egne kostnader hvis forhandlinger bryter sammen. Det finnes imidlertid unntak der en part kan holdes erstatningsansvarlig for motpartens kostnader - det såkalte prekontraktuelle erstatningsansvaret. Denne artikkelen gjennomgår prinsippene for dette ansvaret i norsk rett, med særlig fokus på culpa in contrahendo (skyld under kontraktsforhandlinger) og lojalitetsprinsippet.

Hovedregelen: Hver part bærer egne kostnader

Utgangspunktet i norsk rett er klart: Parter som forhandler står fritt til å trekke seg fra forhandlinger uten ansvar. Hver part må selv dekke sine utgifter til møter, prosjektering, planlegging og andre kostnader påløpt under forhandlingsprosessen. Disse utgiftene må dekkes av den fortjenesten parten oppnår på andre kontrakter som faktisk blir inngått.

Dette prinsippet er også uttrykt i UNIDROIT Principles artikkel 2.1.15(1): "A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement."

Prekontraktuelt ansvar: Unntaket fra hovedregelen

Culpa in contrahendo som ansvarsgrunnlag

Det finnes situasjoner der en part likevel kan bli erstatningsansvarlig hvis vedkommende har opptrådt klanderverdig under forhandlingene. Dette kalles culpa in contrahendo (skyld under kontraktsforhandlinger) og fører til et prekontraktuelt erstatningsansvar.

UNIDROIT Principles artikkel 2.1.15(2) og (3) uttrykker dette unntaket slik:

• "A party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for the losses caused to the other party."

• "It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations when intending not to reach an agreement with the other party."

Lojalitetsprinsippets betydning

Norsk Høyesterett har i flere dommer slått fast at lojalitetsplikten som gjelder mellom kontraktsparter også kan komme inn før endelig avtale er inngått. Dette fremgår blant annet av Rt 2010 s 1478, hvor Høyesterett uttaler at "det er i rettspraksis og teori lagt til grunn at den lojalitetsplikten som gjelder mellom partene i et kontraktsforhold, også kan komme inn før endelig avtale er inngått".

Det prekontraktuelle ansvarets kjerne ligger i at partene må følge visse normer for lojal opptreden under forhandlingene. Brudd på disse normene kan utløse erstatningsansvar.

Erstatningens omfang: Den negative kontraktsinteresse

Negativ vs. positiv kontraktsinteresse

Prekontraktuelt erstatningsansvar omfatter normalt den negative kontraktsinteresse, også kalt tillitsinteressen. Dette betyr at den skadelidte part kan kreve erstatning for utgifter som er pådratt i tillitt til at avtale ville komme i stand.

Den positive kontraktsinteresse (oppfyllelsesinteressen) kan som hovedregel ikke kreves erstattet i den prekontraktuelle fasen. Dette fordi skadelidte før avtalen er inngått ikke kan sies å ha hatt noe krav på å inngå avtale.

Et sjeldent unntak er anbudskonkurranseretten, hvor det kan tenkes at en forbigått tilbyder kan gis medhold i krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse (Rt 2001 s 1062 - Nucleus).

Rettspraksis om prekontraktuelt ansvar

Selv om det ennå ikke finnes noen norsk høyesterettsdom som direkte ilegger prekontraktuelt erstatningsansvar, har Høyesterett i flere avgjørelser forutsatt at en slik ansvarsform eksisterer i norsk rett.

Sentrale rettsavgjørelser

Kina-Hansen-saken (Rt 1998 s 761) forutsetter at prekontraktuelt ansvar eksisterer i norsk rett. Høyesterett uttaler at det må "kreves en klanderverdig opptreden under kontraktsforhandlingene – illojalitet, uredelighet, forledelse eller liknende", men kom til at vilkårene for ansvar ikke var til stede i den aktuelle saken.

I Stiansen-OBOS-dommen (Rt 1992 s 1110) uttalte Høyesterett at byggherren ikke kunne stå helt fritt til å avslå et pristilbud fra entreprenørens side. Avtaledokumentene som forelå ble ansett å forplikte byggherren til lojalt å vurdere pristilbud, og et brudd på disse forutsetningene ville kunne føre til erstatningsplikt.

Selsbakkhøgda borettslag (Rt 1995 s 543) ligger i samme gate, hvor Høyesterett anerkjente muligheten for at en entreprenør kunne kreve erstatning for sin ikke innfridde forventning om å få et videre oppdrag.

Nordiske eksempler

Den første høyesterettsdom i skandinavisk rett som ilegger prekontraktuelt erstatningsansvar er den svenske Colombia-dommen (NJA 1963 s 105). Saken gjaldt en person som i tillit til et villedende utsagn om ansettelse sluttet i sitt arbeid i Sverige og reiste til Colombia. Da nødvendig klarering av ansettelsen ikke kunne oppnås, ble selskapet kjent erstatningspliktig for utgiftene vedkommende hadde hatt.

Når oppstår prekontraktuelt ansvar?

Krav til illojalitet

Et ledende synspunkt er at det må kreves et illojalt forhold før ansvaret inntrer – det er misbruket man reagerer mot. Dette samsvarer med at ansvaret er et unntak fra hovedregelen om ansvarsfrihet.

Hvor langt forhandlingene er fremskredne spiller også inn. Jo nærmere man er kommet en avtale, desto lettere inntrer lojalitetsplikter og dermed ansvar.

Kategorier av ansvarstilfeller

Det kan identifiseres flere situasjoner hvor prekontraktuelt ansvar kan være aktuelt:

1. Forhold ved forhandlingenes start: Dersom en part har informasjon om forhold som har direkte betydning for mulighetene til at avtale kommer i stand, kan det foreligge en plikt til å informere motparten om dette. Manglende informasjon kan føre til ansvar for alle utgifter motparten har hatt i forhandlingsperioden.

2. Forhold under selve forhandlingsprosedyren: Hvis en forhandlingspart velger en strategi med "oppholdende strid" ved at det forlanges kostbare utredninger for å passivisere motparten mens man venter på bedre tilbud fra andre, kan dette være illojalt og erstatningsbetingende.

3. Fortsettelse av formålsløse forhandlinger: Hvis en part blir klar over at videre forhandlinger er formålsløse, for eksempel fordi man har bestemt seg for å inngå avtale med en annen, kan det utløse ansvar om man fortsetter forhandlingene uten å opplyse om dette.

4. Parallellforhandlinger: Hvorvidt det å føre parallellforhandlinger med flere parter kan pådra ansvar, avhenger av bransjepraksis. Hovedregelen er at parallellforhandlinger ikke utløser prekontraktuelt ansvar.

Intensjonsavtaler og lojalitetsplikt

Det faktum at partene har inngått en intensjonsavtale er ikke i seg selv avgjørende for at ansvar inntrer. Det avgjørende er om forhandlingene er kommet så langt at det vil være begrunnet for den ene part å ta hensyn til den annens interesser.

I praksis vil inngåelsen av en intensjonsavtale ofte indikere at partene har opprettet visse lojalitetsbånd seg imellom. Et ansvar knyttet til intensjonsavtaler kan ha preventiv betydning: Det gir signaler om at man ikke fritt kan forhandle seg til opplysninger om et foretak, for så å bryte forhandlingene og utnytte opplysningene til egne formål.

Avsluttende bemerkninger

Det prekontraktuelle erstatningsansvaret tjener som en viktig "sikkerhetsventil" i norsk avtalerett. Selv om hovedregelen fortsatt er at hver part bærer risikoen for sine egne kostnader under forhandlinger som ikke fører frem, kan illojal opptreden utløse et erstatningsansvar for den negative kontraktsinteresse.

For kommersielle aktører kan det være hensiktsmessig å inngå konfidensialitetsavtaler forut for avtaleforhandlinger for å forebygge problemer knyttet til bruk av sensitiv informasjon.

Det prekontraktuelle ansvaret har sitt fundament i lojalitetsprinsippet og representerer en rimelig avveining mellom partenes interesser: Frihet til å forhandle kombinert med ansvar for illojal opptreden.