Ansettelser i norsk arbeidsrett – Rettslige rammer og arbeidsgivers handlingsrom

Norsk arbeidsrett bygger på prinsippet om at arbeidsgiver som hovedregel avgjør om og hvem som skal ansettes i virksomheten. Denne friheten har sitt grunnlag i privatautonomien, men er ikke uten begrensninger. For arbeidsgivere er det viktig å kjenne til både handlefriheten og de rettslige skrankene som gjelder ved ansettelser.

Særlige rammer i offentlig sektor

For arbeidsgivere i offentlig sektor gjelder kvalifikasjonsprinsippet, som innebærer en plikt til å ansette den best kvalifiserte søkeren. Dette prinsippet er lovfestet i statsansatteloven § 3, og ved vurderingen skal det legges vekt på:

• Utdannelse

• Erfaring

• Personlig egnethet

• Kvalifikasjonskravene fastsatt i utlysningen

Begrensninger i privat sektor

I privat sektor finnes ingen tilsvarende kvalifikasjonsprinsipp, men ansettelsesretten begrenses særlig av:

1. Diskrimineringslovgivningen: Arbeidsgiver kan ikke legge vekt på søkerens politiske syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner, alder, kjønn, etnisitet eller andre diskrimineringsgrunnlag.

2. Fortrinnsrettsregler: Visse arbeidstakere kan ha lovfestet fortrinnsrett til ledige stillinger.

3. Regler om barnearbeid: Arbeidsmiljøloven kapittel 11 og medvirkningsforskriften kapittel 12 setter klare rammer for ansettelse av barn og ungdom.

4. Tariffavtaler: Kan inneholde særskilte krav til kompetanse eller kvalifikasjoner.

Ansettelsesformer: Fast, midlertidig og deltid

Arbeidsmiljøloven gir klare føringer for hvilke ansettelsesformer som kan benyttes.

Fast ansettelse - hovedregelen

Fast ansettelse er hovedregelen i norsk arbeidsliv, jf. arbeidsmiljøloven § 14-9 (1). Loven definerer fast ansettelse som:

• Løpende og tidsubegrenset

• Omfattet av lovens regler om opphør

• Arbeidstaker sikres forutsigbarhet i form av et reelt stillingsomfang

Dette betyr at arbeidsgiver må tilby et konkret arbeidsomfang som forplikter arbeidsgiver og gir arbeidstaker både rett og plikt til å yte arbeid. Normalt innebærer dette en avtalt stillingsstørrelse, men det kan også være et visst antall dager per uke eller et bestemt timetall.

Nulltimerskontrakter og fast ansettelse

Definisjonen i § 14-9 (1) ble innført i 2018 for å tydeliggjøre at såkalte "nulltimerskontrakter" eller "fast ansettelse uten garantilønn" ikke oppfyller lovens krav til fast ansettelse. Kjernen i slike avtaler var at:

• Arbeidstaker har rett og plikt til å utføre konkrete oppdrag

• Det foreligger ingen regulering av stillingsprosent eller minstegaranti for lønn

• Arbeidstaker velger selv om vedkommende vil ta nye oppdrag

• Det utbetales ikke lønn mellom oppdragene

Slike avtaler anses i dag som midlertidige ansettelser og må vurderes etter reglene i § 14-9 (2).

Midlertidig ansettelse - unntaket

Midlertidig ansettelse betyr at arbeidstaker er ansatt for et begrenset tidsrom. Adgangen til midlertidig ansettelse krever et særskilt grunnlag, og lovligheten reguleres av arbeidsmiljøloven § 14-9 (2). Dersom vilkårene ikke er oppfylt, kan arbeidstaker kreve fast ansettelse.

Deltidsansettelse

Arbeidsmiljøloven oppstiller ingen direkte materielle begrensninger i adgangen til å benytte deltidsansettelse, men deltidsansatte har særskilte rettigheter:

• Fortrinnsrett til utvidet stilling (§ 14-3)

• Rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid (§ 14-4 a)

Arbeidsgiver har dessuten plikt til å drøfte bruken av deltid med tillitsvalgte minst én gang per år (§ 14-1 a).

Avtaleinngåelsen: Når er arbeidsavtalen bindende?

Arbeidsforholdet etableres gjennom en avtale om ansettelse, og vurderingen av om det foreligger en bindende avtale følger alminnelige avtalerettslige regler.

Avtalebinding kan oppstå på to måter:

1. Gjennom partenes felles partsvilje: For at det skal foreligge en bindende avtale, må partene ha ment å forplikte seg, og avtalen må ha et visst minstemål av fullstendighet. Normalt må partene være enige om:

   • Stillingens hovedinnhold

   • Lønn

   • Tiltredelsestidspunkt

2. Gjennom partenes berettigede forventninger: Binding kan oppstå selv om arbeidsgiver ikke har hatt vilje til å binde seg, dersom arbeidstaker har en berettiget forventning om avtalebinding.

En arbeidsavtale kan også inngås ved konkludent atferd. Hvis arbeidstaker utfører arbeid i en annens tjeneste, og denne utbetaler lønn, vil dette normalt anses som uttrykk for en bindende arbeidsavtale.

Skriftlighet

Arbeidsforholdet kan være gyldig inngått selv uten skriftlig avtale. Dersom partene har forutsatt at binding er betinget av skriftlighet, må dette respekteres. En slik forutsetning må imidlertid være kommet klart til uttrykk mellom partene.

Perioden før tiltredelse: Hvilket regelverk gjelder?

I perioden mellom avtaleinngåelse og tiltredelse oppstår særlige problemstillinger om hvilket regelverk som kommer til anvendelse, særlig hvis en av partene ønsker å fri seg fra avtalen.

Tiltredelse som skillepunkt

Høyesterett har i Rt. 2004 s. 76 (Allmennlærer) lagt til grunn at tiltredelse som utgangspunkt er avgjørende for om arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler kommer til anvendelse:

• Før tiltredelse: Avtalerettslige betraktninger er fremtredende, og arbeidsgiver kan i utgangspunktet bringe avtaleforholdet til opphør uten å følge arbeidsmiljølovens regler om oppsigelse eller avskjed.

• Etter tiltredelse: Arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler kommer til anvendelse, og arbeidsgiver kan som hovedregel ikke gjøre gjeldende avtalerettslig ugyldighet.

Dette utgangspunktet er bekreftet i HR-2021-605-A (Servitør), hvor Høyesterett la til grunn at selv om opplysningssvikten forelå før ansettelsen, måtte gyldigheten av oppsigelsen vurderes etter arbeidsmiljøloven fordi arbeidstakeren hadde tiltrådt da forholdet ble avdekket.

Kritikk og modifikasjoner

Høyesteretts skarpe skille ved tiltredelse har vært kritisert i juridisk teori, da vernehensynene som begrunner oppsigelsesvernet også kan gjøre seg gjeldende før tiltredelse. Det er argumentert for at stillingsvernsreglene i visse tilfeller bør komme til anvendelse og begrense arbeidsgivers adgang til å gjøre ugyldighet gjeldende også før tiltredelse.

Rett til å tiltre stillingen ved urettmessig heving?

Et særlig spørsmål er om arbeidstaker kan kreve å tiltre stillingen hvis arbeidsgiver urettmessig har hevet arbeidsavtalen før tiltredelse. Siden arbeidsavtaler er av utpreget personlig karakter, taler gode grunner for at retten til å fastholde avtalen ikke kan være like streng som ved andre avtaletyper.

TSTAV-2011-81051 illustrerer dette. Tingretten fant at en bank urettmessig hadde hevet en arbeidsavtale, men at arbeidstakeren likevel ikke kunne kreve naturaloppfyllelse (å få tiltre stillingen). Retten viste til at ansettelsesavtaler er av utpreget personlig karakter, og at den måtte være tilbakeholden med å overprøve bankens vurderinger av hvilke egenskaper som krevdes for stillingen. Arbeidstakeren ble i stedet tilkjent erstatning.

Praktiske råd til arbeidsgivere

Ved ansettelser bør arbeidsgivere være særlig oppmerksomme på følgende:

1. Dokumentér ansettelsesprosessen grundig, særlig hvilke kvalifikasjoner som er vektlagt, for å kunne vise at det ikke har forekommet diskriminering.

2. Sørg for at arbeidsavtalen oppfyller lovens krav til fast ansettelse, herunder at arbeidsomfanget er konkretisert.

3. Vær bevisst på at midlertidig ansettelse krever særskilt grunnlag i arbeidsmiljøloven § 14-9 (2).

4. Vær oppmerksom på at avtalerettslige ugyldighetsregler som hovedregel ikke kan påberopes etter tiltredelse. Dersom det avdekkes forhold som kunne begrunnet heving av avtalen, må opphør etter tiltredelse skje i samsvar med arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler.

5. Innhent relevante opplysninger under ansettelsesprosessen, men vær bevisst på grensene for hvilke opplysninger som kan etterspørres.

6. Vær tydelig om eventuell forutsetning om skriftlighet hvis arbeidsavtalen ikke skal anses bindende før den er skriftlig inngått.

Ved å følge disse retningslinjene kan arbeidsgivere både ivareta sin styringsrett og respektere arbeidstakernes rettigheter i ansettelsesprosessen.